EL PERITO
Si la historia clínica es importante, el dictamen pericial lo
es mayor, pues es por medio de un perito (este debe ser par) quien le
proporciona al juez la tranquilidad técnica – científica sobre un concepto o
manejo particular y así lograr determinar si el profesional es o no responsable
del daño que se le incrimina (responsabilidad subjetiva).
El juez, de no ser que sea profesional de la salud, es un
lego en la materia; de ahí la ayuda del profesional idóneo par (perito)
Nota: Art 226 CGP. “… especiales conocimientos científicos, técnicos.”.
LA FUNCION DEL PERITO:
Cuando se aborda el tema del perito judicial se debe expresar
de un encargo procesal, pues en juicio se llama al perito para rendir un
dictamen acorde con el material probatorio que se le proporciona previamente:
“historia clínica y demás documentos relacionados”.
Este dictamen tiene como finalidad señalar al juez los hechos
percibidos, los efectos ocasionados y con base en ellos, generar juicios de
valor “objetivo” conforme a la lex artis.
El perito ilustra sobre la patología, las causas, las
consecuencias, sus manifestaciones, las diferentes alternativas terapéuticas,
los riesgos, los protocolos científicos, tratamientos y procedimientos
efectuados y los que se dejaron de hacer durante toda la intervención o
intervenciones en el acto médico.
El perito responde a preguntas claramente
determinadas, su respuesta igual debe ser concreta y clara.
El perito no debe estar llamado para responder o dar un
concepto general.
El aprovechamiento de las partes y del juez con respecto al
perito, corresponde a la indagación con relación al diagnóstico, a la idoneidad
de las ayudas diagnósticas utilizadas o referidas de acuerdo con la patología o
sintomatología, el adecuado u oportuno tratamiento realizado o la claridad de
las razones de la intervención quirúrgica practicada; de igual manera, la
oportunidad en la atención, cuales
aquellos eventos adversos presentados no previsibles en el consentimiento
informado, la información suficiente dada al paciente, la redacción del
documento consentimiento informado, la calidad e idoneidad de quienes
intervienen en el o los diferentes acto médicos.
Ojo: - Se debe revisar aquella pregunta que se hace: ¿El
tratamiento realizado fue idóneo, oportuno y acertado?, pues al final la
respuesta puede ser muy simple, alejada de los detalles; de ahí, que la
indagación debe buscar determinar con lupa donde estuvo la culpa o la falla en
el servicio.
Lo importante es llevar al perito a que describa con lujo de
detalles los diferentes momentos o etapas; lo que llamamos trazabilidad del o
los actos médicos.
Nota 1: Se debe aclarar que no corresponde al perito definir la responsabilidad
del profesional de la salud que intervino en el acto médico y el nexo causal,
ello lo hace el juez teniendo en cuenta la exposición del perito y el acervo
probatorio arrimado al proceso.
Ojo: - La negligencia, la impericia, la imprudencia y la
inobservancia como elementos de la responsabilidad subjetiva, serán resueltas
por el juez y no por el perito, así mismo el nexo causal y el daño.
Nota 2: La parte que solicita un dictamen pericial, debe determinar en forma
concreta los puntos sobre los cuales debe conceptuar el perito; además lo debe
hacer el juez.
La peritación es un medio de prueba que consiste en la aportación
de criterios por parte de expertos o legos en la materia (conocimientos
especializados); por eso hablamos de un par (un profesional igual) quien le
permitirá al juez dilucidar hechos necesarios para resolver el litigio.
El aspecto clave: Resolver el siguiente interrogante: ¿el profesional, actuó conforme a la lex artis?
LA FUNCION DEL JUEZ:
Leamos el artículo 232 del CGP:
“APRECIACIÓN DEL
DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las
reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad,
exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito
y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el
proceso”.
Nota 1: No cualquier opinión sirve de dictamen pericial, el juez debe observar
el criterio del experto (solidez, claridad, exhaustividad, precisión y
calidad). Ese experto debe ser idóneo, es decir, que tiene el suficiente
conocimiento y experiencia en el área que se trata (internista, vascular,
ortopedista, ginecobstetra etc.).
El juez debe tener claro que el dictamen para que sea
objetivo y no subjetivo (apreciaciones del perito), las consideraciones
esbozadas deben contemplar fundamentos técnicos y científicos; es decir,
literatura científica, estudios etc. que respalden sus conclusiones.
Nota 2: No cualquier concepto que provenga del perito merece ser tenido en
cuenta por el juez.
Hoy existe una dificultad:
El hecho de que un par deba responder a un cuestionario
previo análisis de los documentos probatorios, hace que en ciudades no tan
grandes e incluso las grandes, no sea fácil obtener objetividad.
El perito que a de ser un par médico, debe ser una persona
muy recta y evitar confundir el colegaje o asunto de gremio, con el hecho de encubrir
o evitar una sanción para de quien se investiga o reprocha alguna
responsabilidad.
La gran dificultad lo será la amistad, el gremio, la entidad
que lo contrata.
Ojo: - El juez debe ser muy reflexivo al momento de apreciar los
conceptos emitidos por los peritos y solo deben dar credibilidad si estos
tienen el respaldo científico: literatura, estudios etc.
El juez no solo debe guiarse por el dictamen del perito,
también lo puede de acuerdo con la literatura médica que el recoja; la que
aporten las partes.
Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Sent.
Rad. 27268 del primero de octubre de 2008. CP. Enrique Gil Botero, señaló:
“En esa perspectiva, frente al
grupo de galenos que suministró atención médica a la madre, existía una clara
obligación de adoptar todas y cada una de las medidas idóneas para minimizar
los efectos nocivos o perjudiciales de dicha patología - preeclampsia -. Dado
lo anterior, es necesario abordar el análisis y valoración de las pruebas que
obran en el proceso, con fundamento en la literatura médica acreditada sobre la
materia, actividad a la que puede recurrir el juez con miras a ilustrarse sobre
conceptos técnico - científicos que, en principio, son decisivos para poder
hacer una justa ponderación sobre los elementos de convicción que reposan en el
plenario y, de esta forma, llegar a la certeza acerca de si la imputación
fáctica y la falla del servicio alegadas en la demanda se encuentran probada”
Art 235 CGP: - El perito tiene la obligación de desempeñar su
labor con objetividad e imparcialidad.
(importante leer).
OPORTUNIDAD DE LA PRUEBA PERICIAL:
La ley 2080 de 2021 por medio de la cual se reforma el código
de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo (ley 1437 de
2011), en su artículo 54 señala que las partes pueden aportar el dictamen
pericial en la oportunidad de ley; es decir en la demanda y en la contestación
de la demanda, además solicitar su decreto al juez; es decir que al momento de
examinar las pruebas aportadas y las solicitadas, puede decretar el dictamen
pericial.
Ahora, con respecto al CGP, los artículos 226 al 235 tratan
del tema.
Art 227 = la oportunidad en la demanda o contestación de la
demanda, pero igual puede solicitar en dichos momentos.
De la norma se infiere que la parte puede solicitar y
establecer un tiempo para hacer llegar el dictamen (dictamen particular) o
solicitar que el despacho disponga de la solicitud de oficio.
Art 228 = Cuando a la parte contraria se le ponga de
manifiesto un dictamen, puede solicitar la comparecencia de ese perito en
audiencia o puede además aportar otro dictamen, ello dentro del termino de traslado.
En la audiencia, el perito (perito cuyo dictamen fue aportado
en demanda o contestación) puede ser interrogado por las partes y el juez. Si
el perito no asiste, no tiene valor el dictamen. (Solo si hay excusa, se
reprograma).
Art 231 = (art 55 ley 2080 del 25 de enero de 2021), rendido
el dictamen, este queda en secretaria del despacho hasta la fecha de la
audiencia.
A pesar de que el artículo 56 de ley 2080 de 2021 modificó el
artículo 220 de la ley 1437 de 2011, debemos entender que la norma tiene
vigencia a partir del 25 de enero de 2021, de ahí que en aquellos procesos
administrativos donde ya se había decretado pruebas, se sigue lo que se
establecía en el CPCA, es decir, se puede objetar por error grave (la parte
aporta dictamen), solicitar aclaración y adición en la audiencia inicial ( art
219 – 220 original).
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LEY 1437 DE 2011 |
LEY 2080 DE 2021 |
OBSERVACIONES |
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Lo no previsto, se regirán por las normas del CPC
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Lo no previsto, se regirán por las
normas del CGP |
Se ajusta la regla de remisión. |
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Dictamen aportado por la parte, en la demanda o su
contestación |
Dictamen aportado por la parte, en la demanda o su
contestación o solicitar su práctica con señalamiento del tiempo para
rendir (dictamen particular).
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Se regula por las normas del CGP en cuanto al
dictamen pericial decretado de oficio. Leer art 231 CGP. :
cuestionario, permanencia en
secretaria, asistencia obligatoria del perito,
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El perito debe establecer bajo juramento que no se
encuentra en curso de causales de impedimento, además que tiene los conocimientos necesarios para rendir el
dictamen, indicando tas razones técnicas, de idoneidad y experiencia que
sustenten dicha afirmación, y que han actuado leal y fielmente en el
desempeño de su labor, con objetividad e imparcialidad, tomando en
consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de
causar perjuicio a cualquiera de las partes. Señalarán los documentos con
base en los cuales rinden su dictamen y de no obrar en el expediente, de ser
posible, los allegarán como anexo |
El perito deberá manifestar bajo juramento que se
entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y
corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse
de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la
idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y
detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e
investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos,
científicos o artísticos de sus conclusiones. El dictamen suscrito por el perito deberá contener,
como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: Leer art. 226 CGP.
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En la audiencia inicial se formularán las objeciones
al dictamen y se solicitarán las aclaraciones y adiciones, que deberán tener
relación directa con la cuestión materia del dictamen. La objeción podrá
sustentarse con otro dictamen pericial de parte o solicitando la práctica de
un nuevo dictamen.
Desaparece: la objeción por error grave y las
solicitudes de aclaración y adición, ambas en la audiencia inicial (arts. 219
y 220 originales). |
Para su contradicción, la parte contra la cual se
aduce un dictamen puede solicitar la comparecencia del perito a la audiencia,
aportar otro o realizar ambas actuaciones
ello, dentro del término de traslado
del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los 3
días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
- leer art. 228 CGP. |
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